Em decisão monocrática proferida no HC n. 826.605/SC a ministra Daniela Teixeira decidiu pela atipicidade material em crime de apropriação indébita de ICMS no valor de R$26.289,65, aplicando retroativamente o parâmetro de R$50.000,00 estabelecido pela Portaria GAB/PGE 58/2021 de Santa Catarina.

Contexto

O caso envolvia denúncia por suposta prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 (apropriação indébita tributária), com valores de ICMS declarados mas não recolhidos períodos de outubro de 2016 a agosto de 2017 e outubro a dezembro de 2017. O juízo de primeiro grau havia absolvido sumariamente o réu, mas o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reformou a decisão, afastando a aplicação do princípio da insignificância.

Fundamentos

1. Parâmetros locais de insignificância: “Em Santa Catarina, a Lei Estadual n. 18.165/2021 incluiu o art. 142-A na Lei n. 3.938/1966, o qual definiu a competência do Procurador-Geral do Estado para estabelecer o valor mínimo para ajuizamento da ação de cobrança de dívidas e de suas autarquias e fundações de direito público.” 

2. 
   Retroatividade benéfica: “A referida legislação, posterior aos fatos investigados nesta ação penal, equipara-se à hipótese de novatio legis in mellius e deve ser aplicada, como referência aos casos criminais de natureza tributária, enquanto estiver vigente.”

3.  
   Insignificância e continuidade delitiva: “Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal.”

4. 
   Caráter fragmentário do Direito Penal: “A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade.”

5.  

Trechos relevantes da decisão:

HABEAS CORPUS Nº 826605 – SC (2023/0180223-9)
[…]
Por todos esses motivos, tem-se que o valor total do crédito tributário não pode ser considerado ínfimo a ponto de incidir os princípios em estudo.

A hipótese em apreço refere-se à imputação de apropriação indébita de valores de ICMS, devidos à administração tributária do Estado de Santa Catarina, no montante total atualizado de R$26.289,65. É esse o fato que foi submetido a julgamento na origem. Neste ponto verifico flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Nesses casos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento no sentido de que deve ser considerado, como parâmetro de aplicação do princípio da insignificância, nos débitos relativos aos tributos estaduais, a legislação respectiva quanto ao limite mínimo de cobrança administrativo-tributária da dívida.

Especificamente no caso do Estado de Santa Catarina, há jurisprudência pacífica determinando a retroatividade penal do estabelecido na Portaria GAB/PGE 58/2021, que fixou o valor mínimo de R$ 50.000,00 para a propositura obrigatória de executivos fiscais.
Nesse sentido, a fim de evitar repetições desnecessárias, colaciono os seguintes julgados extraídos de casos análogos:

Em Santa Catarina, a Lei Estadual n. 18.165/2021 incluiu o art. 142-A na Lei n. 3.938/1966, o qual definiu a competência do Procurador-Geral do Estado para estabelecer o valor mínimo para ajuizamento da ação de cobrança de dívidas e de suas autarquias e fundações de direito público. (…) A Procuradoria-Geral do Estado de Santa Catarina, que estabeleceu a Portaria GAB/PGE n. 58/2021 instituiu o valor de R$ 50.000,00 para o ajuizamento de ação de cobrança da dívida ativa. (…) A referida legislação, posterior aos fatos investigados nesta ação penal, equipara-se à hipótese de novatio legis in mellius e deve ser aplicada, como referência aos casos criminais de natureza tributária, enquanto estiver vigente (AgRg no HC n. 871.288/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/03/2024, DJe de 20/03/2024).

No caso dos autos, o valor aduzido na denúncia dos débitos tributários consubstancia-se em R$ 49.121,28 (quarenta e nove mil cento e vinte um reais e vinte e oito centavos), montante inferior ao estabelecido como parâmetro para propositura da execução fiscal no Estado de Santa Catarina – hipótese de concessão da ordem para reconhecer a atipicidade material, absolvendo o paciente, ora agravado.

Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 918.988/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.

Nem se diga, outrossim, que a continuidade delitiva afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, como aduziu o Tribunal de origem.

Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal.

Nesses termos, a conduta imputada ao paciente é atípica.

Sendo assim, não conheço do habeas corpus, pois substitutivo de recurso próprio, mas diante da flagrante ilegalidade, concedo a ordem de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, absolvendo-o nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente feito não deve ser considerado, a qualquer título, como reiteração delitiva.

(HC n. 826.605, Ministra Daniela Teixeira, DJEN de 29/01/2025.) grifos nossos.

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