O Superior Tribunal de Justiça, em decisão unânime da Sexta Turma, estabeleceu importante precedente para defesas em crimes tributários ao absolver contribuintes acusados de não recolhimento de ICMS com base na ausência de comprovação do dolo específico de apropriação.

Contexto

O caso envolve agravo regimental contra decisão que não conheceu de agravo em recurso especial. Os réus haviam sido condenados pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 (apropriação indébita tributária), com fundamento apenas na existência de dolo genérico. O Tribunal de Justiça havia negado provimento à apelação, mantendo a condenação.

Fundamentos da Decisão

A decisão do STJ baseou-se em três pilares fundamentais:

1. 1. Mudança de entendimento jurisprudencial: Até recentemente, o STJ considerava suficiente o dolo genérico para configuração do crime tributário previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90.
   2. Alinhamento com precedente do STF: O STJ aplicou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RHC 163.334/SC, que estabeleceu que “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.
   3. Ausência de comprovação do dolo específico: A condenação na origem fundamentou-se exclusivamente no dolo genérico, sem demonstração do dolo específico de apropriação.

Trecho Decisivo do Acórdão

“No caso, a condenação se fundou apenas no dolo genérico, consignando no acórdão recorrido que ‘O delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 não exige a intenção do agente de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas o dolo genérico de deixar de repassar o imposto recolhido’, sem, contudo, apontar o dolo específico.”

Implicações Práticas para Defesas Criminais

A decisão do STJ impõe à acusação o ônus de comprovar não apenas:

• • Que houve a falta de recolhimento do tributo;

• • Mas também que havia a intenção específica de se apropriar dos valores.

Esta distinção é crucial para empresários que enfrentam dificuldades financeiras e deixam de recolher tributos sem a intenção de apropriação.

O Que Caracteriza o Dolo de Apropriação?

O dolo de apropriação caracteriza-se pela intenção consciente de:

• • Utilizar os valores cobrados a título de tributo como se fossem próprios

• • Incorporar definitivamente ao patrimônio da empresa recursos que pertencem ao erário

• • Descaracterizar a natureza provisória da posse dos valores arrecadados

Precedente Completo

• • AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2139794 – SC (2022/0168384-6)

• • Relator: Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região)

• • Decisão Unânime da Sexta Turma do STJ

• • Data do Julgamento: 14/11/2022

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