STF Absolve Empresário de Crime Tributário: Mera Inadimplência de ICMS Não Configura Delito Penal

STF Absolve Empresário de Crime Tributário: Mera Inadimplência de ICMS Não Configura Delito Penal

O cenário do direito penal tributário mudou. A antiga percepção de que apenas a fraude comprovada levava a uma ação penal ficou para trás. Hoje, o simples ato de declarar e não pagar ICMS pode levar ao banco dos réus pelo crime de apropriação indébita (Art. 2º, II, Lei 8.137/90). Mas, como em tudo no direito penal tributário, existem nuances cruciais e a jurisprudência é dinâmica. Ignorar isso pode custar caro: a liberdade do seu cliente.

Uma decisão fundamental do Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 215.454/SC, reforça a necessidade de uma defesa estratégica e técnica, diferenciando a inadimplência comum do crime e abrindo caminho para a absolvição. Entender este precedente não é apenas útil, é essencial para quem atua ou enfrenta acusações nesta área complexa.

Contexto (RHC 215.454/SC) – Um Erro Comum na Acusação

O caso envolvia um empresário condenado por não recolher o ICMS declarado por cinco meses (ago-dez/2014), valor inferior a R$ 16.161,43. A defesa, corretamente, argumentou que a inadimplência decorreu de dificuldades financeiras comprovadas (impacto da alta do dólar), sem a contumácia (reiteração estratégica) e o dolo específico de apropriação, requisitos definidos pelo próprio STF no RHC 163.334.

Contudo, as instâncias inferiores cometeram um erro comum: consideraram a justificativa da crise financeira como prova do dolo (genérico) de fraudar, ignorando a necessidade do dolo específico (a intenção de se apropriar) e a exigência de contumácia, conforme a jurisprudência consolidada do STF.

Fundamentos da Absolvição pelo STF: Dolo Específico e Contumácia São Essenciais

O Ministro Gilmar Mendes, relator no STF, acolheu a tese defensiva, aplicando o entendimento vinculante do RHC 163.334. Os pilares da absolvição foram:

1. Dolo Específico de Apropriação é Indispensável: Não basta o “não pagar” (dolo genérico). O crime exige a prova inequívoca da intenção de se apropriar dos valores do Fisco, usando a inadimplência como estratégia empresarial ilícita (enriquecimento, concorrência desleal, etc.).
2. Contumácia Como Requisito: O crime não se configura por atrasos pontuais ou poucos meses de inadimplência, especialmente se justificados por dificuldades financeiras. É preciso demonstrar a contumácia: a inadimplência sistemática, reiterada, um verdadeiro modus operandi. No caso, 5 meses não caracterizaram essa estratégia dolosa.
3. Dificuldade Financeira Afasta o Dolo: Contrariando a primeira instância, o STF (seguindo o RHC 163.334) reafirmou que a dificuldade financeira comprovada pode justamente afastar o dolo específico. Quem não paga por não ter condições financeiras não age, a priori, com a intenção de apropriação criminosa. A prova documental dessa dificuldade é crucial para a defesa.
4. Interpretação Restritiva e Direito Penal Como Ultima Ratio: A criminalização da inadimplência deve ser a exceção, reservada aos casos graves de fraude e apropriação deliberada, diferenciando o devedor contumaz e doloso do devedor eventual ou em crise.

Precedente Analisado: RHC 215.454/SC (Aplicação Prática da Tese)

• Tese Aplicada (RHC 163.334): O crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 ocorre quando o contribuinte deixa de recolher ICMS, de forma contumaz e com dolo de apropriação.
• Caso Concreto (RHC 215.454/SC): Empresário inadimplente por 5 meses (baixo valor), com justificativa de crise financeira (alta do dólar). Ausência de provas de contumácia ou dolo específico. Condenação baseada em dolo genérico.
• Conclusão do Magistrado (Min. Gilmar Mendes): Absolvição. A instância de origem errou ao não aplicar o precedente obrigatório, exigindo apenas dolo genérico. A dificuldade financeira, neste contexto, foi considerada excludente do dolo específico. Faltaram provas da contumácia e da intenção de apropriação.

Tabela Comparativa: Inadimplência Fiscal vs. Crime de Apropriação Indébita (ICMS)