Author name: Dr. Jaime Torrinha

Inépcia da Denúncia: Cargo de Diretor não Justifica Denúncia em Crimes Tributários – RHC 181951/SC Inépcia da Denúncia: Cargo de Diretor não Justifica Denúncia em Crimes Tributários – RHC 181951/SC A defesa em crimes contra a ordem tributária exige um olhar atento às nuances e à jurisprudência em constante evolução. Uma decisão recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso em Habeas Corpus (RHC) nº 181.951/SC, reforça um pilar fundamental do Direito Penal: a impossibilidade da responsabilidade penal objetiva, especialmente em crimes societários envolvendo grandes corporações. Para advogados criminalistas, tributaristas e empresários, compreender este precedente é crucial para construir defesas estratégicas e evitar acusações genéricas.   Contexto No caso analisado, dois ex-diretores-presidentes de uma empresa de grande porte (Level 3 / Centurylink) foram denunciados pela suposta prática do crime previsto no art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90 (omitir operações em documentos e livros fiscais), combinado com causa de aumento e continuidade delitiva, resultando em um prejuízo alegado de mais de R$ 2,5 milhões em ICMS ao estado de Santa Catarina. A acusação baseou-se fundamentalmente no fato de que os recorrentes ocupavam o cargo de diretores-presidentes à época das supostas irregularidades fiscais (omissão de registro de prestações de serviços de comunicação tributáveis). A defesa impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) alegando inépcia da denúncia e ausência de justa causa, mas a ordem foi denegada. Inconformados, recorreram ao STJ. Fundamentos da Decisão do STJ: Rejeição da Responsabilidade Objetiva O Ministro Relator Sebastião Reis Júnior, ao analisar o RHC 181.951/SC, concedeu a ordem para trancar a ação penal, reconhecendo a manifesta ilegalidade da denúncia. A decisão se baseou nos seguintes pontos, que podem ser estruturados como um precedente: Tese Firmada: O Direito Penal brasileiro repudia a responsabilidade penal objetiva, ou seja, a punição baseada unicamente na posição ou cargo ocupado pelo indivíduo, sem a demonstração de sua conduta específica (ação ou omissão dolosa) vinculada ao fato criminoso. Em crimes societários, especialmente em empresas de grande porte, a denúncia deve ir além da mera indicação do cargo (como diretor, sócio, administrador). É imprescindível que a peça acusatória descreva, ainda que minimamente, qual a conduta específica do acusado ou qual sua competência funcional estatutária que o conecta aos fatos delituosos narrados. A ausência dessa descrição individualizada viola os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, além de configurar a vedada responsabilidade objetiva. É necessário demonstrar o liame subjetivo entre o acusado e o crime. Caso Concreto (RHC 181.951/SC): A denúncia imputou aos recorrentes a prática de crime contra a ordem tributária (redução de ICMS mediante omissão de registros) justificando sua inclusão no polo passivo apenas e exclusivamente pelo fato de terem sido “diretores-presidentes” da empresa durante os períodos mencionados. O Ministério Público não detalhou quais seriam as funções estatutárias específicas dos acusados, nem como essas funções os ligariam diretamente às omissões fiscais. Não houve descrição de qualquer ato concreto praticado por eles (ordenar, consentir, participar da fraude, etc.). Tratando-se de empresa de grande porte, a presunção de que o diretor-presidente tem conhecimento ou participação em todas as operações fiscais é inadmissível para fundamentar uma acusação penal. Conclusão do Magistrado (Min. Sebastião Reis Júnior): A denúncia mostrou-se inepta por não atender aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal (CPP), ao não descrever a conduta individualizada dos acusados e seu vínculo com os fatos. A acusação configurou responsabilidade penal objetiva, pois baseou-se unicamente no cargo ocupado pelos diretores. Diante da manifesta ilegalidade, a ação penal foi trancada em relação aos recorrentes, ressalvando-se a possibilidade de oferecimento de nova denúncia, desde que esta descreva adequadamente as condutas e atenda às exigências legais. Implicações Práticas para Advogados e Empresários Esta decisão do STJ é um precedente valioso para a defesa de empresários, diretores e administradores acusados de crimes tributários. Ela reforça que: Não basta ser sócio ou diretor: A simples posição na empresa não é suficiente para justificar uma ação penal tributária. A acusação precisa provar a ligação pessoal e intencional do indivíduo com a sonegação. A Teoria do Domínio do Fato é Relevante: Embora não citada expressamente, a decisão dialoga com a necessidade de demonstrar quem efetivamente tinha o controle sobre a ação delituosa. A defesa pode (e deve) usar essa teoria para excluir sócios ou diretores que não tinham responsabilidade direta sobre a área fiscal ou contábil. A Importância da Análise Detalhada: Advogados devem analisar minuciosamente a denúncia. Se ela for genérica, baseada apenas no cargo, a tese da inépcia por responsabilidade objetiva, fundamentada em precedentes como o RHC 181.951/SC, é uma via poderosa para buscar o trancamento da ação penal, muitas vezes através de Habeas Corpus. Investigação Interna: É fundamental, como estratégia de defesa, buscar no processo administrativo tributário e nos documentos societários (estatuto, atas, organograma) elementos que demonstrem a ausência de poder ou responsabilidade do acusado sobre os atos questionados. Conforme apontado nos textos de apoio, solicitar a cópia integral do processo administrativo é um passo essencial. Tabela Comparativa: Elementos da Denúncia em Crime Societário Elemento Essencial (Denúncia Válida) Elemento Insuficiente (Denúncia Inepta – RHC 181.951/SC) Descrição da conduta específica do acusado (ação ou omissão dolosa). Mera indicação do cargo ou posição na empresa. Indicação da função estatutária/poder de gestão ligado ao fato. Ausência de detalhamento das competências funcionais. Demonstração do liame subjetivo (vínculo) com o crime. Presunção de autoria baseada apenas no cargo. Individualização da responsabilidade. Atribuição genérica de responsabilidade (objetiva). Trechos Relevantes da Decisão (RHC 181951/SC): “Ora, da leitura dos trechos acima transcritos, percebo que estamos diante da chamada responsabilidade objetiva, porquanto a presença dos recorrentes é justificada apenas e exclusivamente no fato de terem sido diretores-presidentes de uma empresa.” “O caso em apreço envolve uma empresa de grande porte […] na qual, necessariamente, o fato de o administrador ocupar determinado cargo não implica o conhecimento de tudo que ocorre na sua área de gestão. Ou seja, o simples fato de os recorrentes terem sido diretores-presidentes não significa que eles ou tinham conhecimento ou efetivamente participaram dos fatos

STF Absolve Empresário de Crime Tributário: Mera Inadimplência de ICMS Não Configura Delito Penal STF Absolve Empresário de Crime Tributário: Mera Inadimplência de ICMS Não Configura Delito Penal O cenário do direito penal tributário mudou. A antiga percepção de que apenas a fraude comprovada levava a uma ação penal ficou para trás. Hoje, o simples ato de declarar e não pagar ICMS pode levar ao banco dos réus pelo crime de apropriação indébita (Art. 2º, II, Lei 8.137/90). Mas, como em tudo no direito penal tributário, existem nuances cruciais e a jurisprudência é dinâmica. Ignorar isso pode custar caro: a liberdade do seu cliente. Uma decisão fundamental do Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 215.454/SC, reforça a necessidade de uma defesa estratégica e técnica, diferenciando a inadimplência comum do crime e abrindo caminho para a absolvição. Entender este precedente não é apenas útil, é essencial para quem atua ou enfrenta acusações nesta área complexa. Contexto (RHC 215.454/SC) – Um Erro Comum na Acusação O caso envolvia um empresário condenado por não recolher o ICMS declarado por cinco meses (ago-dez/2014), valor inferior a R$ 16.161,43. A defesa, corretamente, argumentou que a inadimplência decorreu de dificuldades financeiras comprovadas (impacto da alta do dólar), sem a contumácia (reiteração estratégica) e o dolo específico de apropriação, requisitos definidos pelo próprio STF no RHC 163.334. Contudo, as instâncias inferiores cometeram um erro comum: consideraram a justificativa da crise financeira como prova do dolo (genérico) de fraudar, ignorando a necessidade do dolo específico (a intenção de se apropriar) e a exigência de contumácia, conforme a jurisprudência consolidada do STF. Fundamentos da Absolvição pelo STF: Dolo Específico e Contumácia São Essenciais O Ministro Gilmar Mendes, relator no STF, acolheu a tese defensiva, aplicando o entendimento vinculante do RHC 163.334. Os pilares da absolvição foram: Dolo Específico de Apropriação é Indispensável: Não basta o “não pagar” (dolo genérico). O crime exige a prova inequívoca da intenção de se apropriar dos valores do Fisco, usando a inadimplência como estratégia empresarial ilícita (enriquecimento, concorrência desleal, etc.). Contumácia Como Requisito: O crime não se configura por atrasos pontuais ou poucos meses de inadimplência, especialmente se justificados por dificuldades financeiras. É preciso demonstrar a contumácia: a inadimplência sistemática, reiterada, um verdadeiro modus operandi. No caso, 5 meses não caracterizaram essa estratégia dolosa. Dificuldade Financeira Afasta o Dolo: Contrariando a primeira instância, o STF (seguindo o RHC 163.334) reafirmou que a dificuldade financeira comprovada pode justamente afastar o dolo específico. Quem não paga por não ter condições financeiras não age, a priori, com a intenção de apropriação criminosa. A prova documental dessa dificuldade é crucial para a defesa. Interpretação Restritiva e Direito Penal Como Ultima Ratio: A criminalização da inadimplência deve ser a exceção, reservada aos casos graves de fraude e apropriação deliberada, diferenciando o devedor contumaz e doloso do devedor eventual ou em crise. Precedente Analisado: RHC 215.454/SC (Aplicação Prática da Tese) Tese Aplicada (RHC 163.334): O crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 ocorre quando o contribuinte deixa de recolher ICMS, de forma contumaz e com dolo de apropriação. Caso Concreto (RHC 215.454/SC): Empresário inadimplente por 5 meses (baixo valor), com justificativa de crise financeira (alta do dólar). Ausência de provas de contumácia ou dolo específico. Condenação baseada em dolo genérico. Conclusão do Magistrado (Min. Gilmar Mendes): Absolvição. A instância de origem errou ao não aplicar o precedente obrigatório, exigindo apenas dolo genérico. A dificuldade financeira, neste contexto, foi considerada excludente do dolo específico. Faltaram provas da contumácia e da intenção de apropriação. Tabela Comparativa: Inadimplência Fiscal vs. Crime de Apropriação Indébita (ICMS) Característica Mera Inadimplência Fiscal Crime de Apropriação Indébita (Art. 2º, II, Lei 8.137/90) Elemento Subjetivo Ausência de dolo específico / Dificuldade financeira Dolo Específico de Apropriação (intenção de não repassar) Padrão da Conduta Pontual, esporádica, justificada por fluxo de caixa Contumácia (sistemática, reiterada, modus operandi) Circunstâncias Dificuldades econômicas, crises setoriais, má gestão Uso de fraudes, laranjas, venda abaixo do custo, concorrência desleal, financiamento ilícito da atividade Consequência Legal Cobrança administrativa/Execução Fiscal, multas, juros Ação Penal, risco de condenação criminal (detenção e regime fechado a depender da pena final) Dr. Jaime Torrinha Administrator Advogado Criminalista em Belém – Dr. Jaime Torrinha • Atendimento 24 h em todo o Brasil Resposta imediata, Experiência em STJ/STF, Consultoria preventiva, Atuação presencial e online. Especialista em Processo Penal Aplicado à Prática Criminal, especialista em Direito Constitucional, Especializando em Direito Penal Econômico e Empresarial, Especializando em Compliance Penal com ênfase na Advocacia Criminal. Posts: 12 CONTATO (91) 98132 0476 contato@jaimetorrinha.com.br SIGA-ME Whatsapp Instagram Linkedin Facebook X-twitter LEIA TAMBÉM STJ Determina Trancamento de Ação Penal em Crimes Contra o Consumidor: Perícia Técnica é Indispensável Prisão Preventiva: A Demora da Justiça Pode Ser O Caminho Para a Liberdade AP 1.025 (Caso Collor): Decisão Final do STF sobre Recursos Protelatórios e Execução Imediata da Pena STJ e o Trancamento de Ação Penal em Crimes Tributários: A Insuficiência da Teoria do Domínio do Fato 7 Motivos Que Podem Causar o Excesso de Prazo na Prisão Preventiva Princípio da Insignificância em Crimes Tributários Estaduais: STJ Reafirma Parâmetros de Aplicabilidade

Princípio da Insignificância em Crimes Tributários Estaduais: STJ Reafirma Parâmetros de Aplicabilidade Dolo Específico em Crimes Tributários: STJ Absolve Acusados por Não Comprovação do Elemento Subjetivo no ICMS     O Superior Tribunal de Justiça, em decisão unânime da Sexta Turma, estabeleceu importante precedente para defesas em crimes tributários ao absolver contribuintes acusados de não recolhimento de ICMS com base na ausência de comprovação do dolo específico de apropriação. Contexto O caso envolve agravo regimental contra decisão que não conheceu de agravo em recurso especial. Os réus haviam sido condenados pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 (apropriação indébita tributária), com fundamento apenas na existência de dolo genérico. O Tribunal de Justiça havia negado provimento à apelação, mantendo a condenação. Fundamentos da Decisão A decisão do STJ baseou-se em três pilares fundamentais: O Que Caracteriza o Dolo de Apropriação? O dolo de apropriação caracteriza-se pela intenção consciente de:

Mutatio libelli e Habeas Corpus: quando a troca da acusação anula a sentença Mutatio libelli e Habeas Corpus: quando a troca da acusação anula a sentença   Existem nuances processuais que podem ser a chave para a absolvição do acusado. A jurisprudência dos tribunais superiores, como o STJ, muda constantemente e define o rumo de muitas defesas. Ignorar essas decisões ou apostar na sorte pode custar caro: a perda de um direito, a preclusão de uma tese defensiva ou, no pior cenário, uma condenação indevida. Princípio da Correlação: A Acusação Define os Limites da Defesa No processo penal, vigora o Princípio da Correlação (ou Congruência). Isso significa que o réu só pode ser condenado pelos fatos exatamente como descritos na denúncia. Ele se defende daquilo que foi formalmente imputado. Se, durante o processo, surgirem provas de um crime diferente ou de circunstâncias não narradas na denúncia, o Ministério Público pode, em primeira instância e antes da sentença, aditar (modificar) a denúncia, permitindo que o réu se defenda dos novos fatos. Esse procedimento é chamado de mutatio libelli (art. 384 do Código de Processo Penal – CPP). Mutatio Libelli em Recurso Exclusivo da Defesa Agora, imagine a seguinte situação: O réu é condenado em primeira instância por um determinado crime. Apenas a defesa recorre (apelação), buscando a absolvição ou a redução da pena. O Ministério Público fica satisfeito com a sentença e não recorre. O Tribunal de Justiça, ao analisar o recurso da defesa, percebe que a condenação se baseou em fatos diferentes daqueles descritos na denúncia original. Há uma violação clara ao Princípio da Correlação. Qual a atitude correta do Tribunal nesse caso? Muitos pensariam em anular a sentença e devolver o processo ao juiz de primeira instância para que o Ministério Público adite a denúncia (aplicando a mutatio libelli). MAS ISSO ESTÁ ERRADO! Súmula 453 do STF: “Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal [a mutatio libelli], que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”. Ou seja, Tribunal não pode aplicar mutatio libelli. Proibição da Reformatio in Pejus (Reforma para Pior): Quando apenas a defesa recorre, a situação do réu não pode ser piorada em seu próprio recurso. Devolver o processo para uma nova acusação (aditamento) claramente piora a situação dele. Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. Se a acusação não recorreu apontando a nulidade (falta de correlação) para pedir o aditamento, o Tribunal não pode fazê-lo de ofício em prejuízo do réu. A Solução do STJ: Absolvição O Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no HC 847.163/PE e em diversos outros julgados (HC 790.691/GO, REsp 2.081.920/RJ, AgRg no HC 559.214/SP, HC 447.962/MG), consolidou o entendimento correto: Tese: Em recurso exclusivo da defesa, se o Tribunal constatar que a sentença condenatória violou o princípio da correlação (condenou por fatos não descritos na denúncia), a única solução cabível é anular a sentença E absolver o réu, com base no art. 386, VII, do CPP (não existir prova suficiente para a condenação, já que a condenação se baseou em fatos não imputados validamente). Caso Concreto (Exemplo Baseado nos Julgados): Réu condenado por crime tributário. Defesa apela. Tribunal identifica que a condenação se baseou em fatos (ex: modalidade específica de fraude, período diferente) não narrados na denúncia. Em vez de absolver, o Tribunal anula a sentença e determina o retorno à primeira instância para mutatio libelli. Conclusão do Magistrado (STJ): A decisão do Tribunal está errada. Viola a non reformatio in pejus e as Súmulas 453 e 160 do STF. A consequência jurídica correta é a absolvição do réu. Em todos esses casos, o STJ determinou a absolvição do réu, e não a mera anulação da sentença com retorno dos autos à primeira instância. Um erro da acusação ou uma interpretação equivocada do procedimento pelo Tribunal pode ser o caminho para a absolvição. Não se contente com uma defesa superficial. Se você é advogado, aprofunde-se na jurisprudência e nas teses processuais. Se você é empresário e enfrenta uma acusação criminal tributária, busque um advogado especialista que domine não apenas o direito material, mas também as complexas regras do jogo processual penal. Dr. Jaime Torrinha Administrator Advogado Criminalista em Belém – Dr. Jaime Torrinha • Atendimento 24 h em todo o Brasil Resposta imediata, Experiência em STJ/STF, Consultoria preventiva, Atuação presencial e online. Especialista em Processo Penal Aplicado à Prática Criminal, especialista em Direito Constitucional, Especializando em Direito Penal Econômico e Empresarial, Especializando em Compliance Penal com ênfase na Advocacia Criminal. Posts: 18 CONTATO (91) 98132 0476 contato@jaimetorrinha.com.br SIGA-ME Whatsapp Instagram Linkedin Facebook X-twitter LEIA TAMBÉM STJ Determina Trancamento de Ação Penal em Crimes Contra o Consumidor: Perícia Técnica é Indispensável Prisão Preventiva: A Demora da Justiça Pode Ser O Caminho Para a Liberdade AP 1.025 (Caso Collor): Decisão Final do STF sobre Recursos Protelatórios e Execução Imediata da Pena STJ e o Trancamento de Ação Penal em Crimes Tributários: A Insuficiência da Teoria do Domínio do Fato 7 Motivos Que Podem Causar o Excesso de Prazo na Prisão Preventiva Princípio da Insignificância em Crimes Tributários Estaduais: STJ Reafirma Parâmetros de Aplicabilidade

Trancamento de Ação Penal em Crimes Tributários: STJ Afasta Responsabilidade de Gestores por Fatos Anteriores à sua Gestão Trancamento de Ação Penal em Crime Tributário: STJ Afasta Responsabilidade de Gestores por Fatos Anteriores à sua Gestão Ocupar um cargo de gestão não significa responsabilidade penal automática por sonegação fiscal, especialmente se o suposto crime ocorreu antes de você assumir a função. Uma decisão crucial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso em Habeas Corpus nº 171.202/PI, reforça a necessidade de um vínculo claro entre a conduta do gestor e o crime tributário, absolvendo diretores acusados com base apenas em sua posição posterior.  O Precedente: RHC 171.202/PI (Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz) Tese Central: A mera posição de diretor ou administrador, por si só, não basta para imputar responsabilidade penal por crime tributário. É indispensável demonstrar o nexo causal (liame fático) entre a conduta individual do agente e o fato delituoso, não sendo suficiente invocar a teoria do “domínio do fato” de forma abstrata, especialmente quando o agente não integrava a gestão da empresa na época do fato gerador do tributo sonegado. Caso Concreto: Dois diretores da empresa Bunge Alimentos S.A. foram denunciados por sonegação fiscal (uso indevido de créditos de ICMS) referente aos anos de 2003, 2004 e 2005. Ponto Crucial: A própria denúncia reconhecia que os acusados não faziam parte da diretoria ou administração da empresa nessas datas. Eles ingressaram posteriormente, já na fase do processo administrativo fiscal. Argumento da Acusação: O Ministério Público tentou imputar a responsabilidade alegando que, ao assumirem os cargos e tomarem conhecimento da dívida tributária (inclusive constituindo advogado para a defesa administrativa), eles teriam “dominado o fato” a posteriori ao não promoverem o pagamento do tributo, realizando assim a segunda etapa do tipo penal (supressão do pagamento). Conclusão (Ministro Rogerio Schietti Cruz): A denúncia foi considerada manifestamente inepta. A teoria do domínio do fato não pode ser usada para presumir autoria baseada apenas no cargo, sem provas concretas da participação ou contribuição relevante para o crime. Citou precedentes do STF (AP 987/MG) e do próprio STJ (RHC 113.447/RN) nesse sentido. Considerar a posição de gestor como prova de autoria é insuficiente; é preciso descrever factualmente o nexo causal. A ideia de um “domínio do fato a posteriori” foi rechaçada como “inconcebível”. Se ocupar o cargo durante o crime já não presume autoria por si só, muito menos isso ocorreria para quem sequer ocupava a posição na época dos fatos geradores. Resultado: Recurso provido para trancar a ação penal contra os diretores. Esta decisão do STJ é um marco importante na defesa de crimes tributários societários e traz lições valiosas: Cargo não é Sinônimo de Culpa: Ser sócio, diretor ou administrador não o torna automaticamente responsável por crimes fiscais da empresa. A acusação precisa provar sua participação efetiva e individualizada. Atenção à Temporalidade: A responsabilidade penal está ligada ao momento da conduta criminosa. Se o gestor não estava na empresa quando o fato gerador do tributo sonegado ocorreu (ex: creditamento indevido, omissão de receita), a tese de defesa se fortalece imensamente. “Domínio do Fato” Exige Prova Concreta: A teoria do domínio do fato não é um cheque em branco para a acusação. Deve haver demonstração clara de como o agente, com sua conduta, contribuiu decisivamente para o resultado criminoso. Não basta dizer “ele era o diretor”. Inépcia da Denúncia como Tese de Defesa: Denúncias genéricas, que não descrevem a conduta individualizada de cada acusado e o nexo com o crime, são ineptas e podem levar ao trancamento da ação penal via Habeas Corpus, como no caso analisado. Importância da Análise do Processo Administrativo: Como vimos nos textos de apoio, é crucial analisar o processo administrativo fiscal (PAF). Ele pode conter provas sobre quem realmente administrava a empresa na época dos fatos, datas de ingresso de novos sócios/diretores e a própria descrição da infração, elementos essenciais para a defesa penal. Responsabilidade Penal de Diretores x Tempo do Crime Situação Imputação Baseada Apenas no Cargo (Domínio do Fato Abstrato) Requisito Essencial para Responsabilidade Penal Decisão no RHC 171.202/PI Diretor não estava na gestão na época do fato gerador tributário. Insuficiente / Inepta Nexo causal entre conduta individual e crime. Trancamento da Ação Penal (Absolvição por inépcia) Diretor estava na gestão na época do fato gerador tributário. Insuficiente por si só. Nexo causal entre conduta individual e crime. Não era o caso, mas a decisão reforça a insuficiência do cargo. Tentativa de imputar “Domínio do Fato a posteriori” (por não pagar). Rejeitada / Inconcebível. Nexo causal com a conduta original. Denúncia inepta por essa razão também. Inteiro teor:clique aqui Dr. Jaime Torrinha Administrator Advogado Criminalista em Belém – Dr. Jaime Torrinha • Atendimento 24 h em todo o Brasil Resposta imediata, Experiência em STJ/STF, Consultoria preventiva, Atuação presencial e online. Especialista em Processo Penal Aplicado à Prática Criminal, especialista em Direito Constitucional, Especializando em Direito Penal Econômico e Empresarial, Especializando em Compliance Penal com ênfase na Advocacia Criminal. Posts: 17 CONTATO (91) 98132 0476 contato@jaimetorrinha.com.br SIGA-ME Whatsapp Instagram Linkedin Facebook X-twitter LEIA TAMBÉM STJ Determina Trancamento de Ação Penal em Crimes Contra o Consumidor: Perícia Técnica é Indispensável Prisão Preventiva: A Demora da Justiça Pode Ser O Caminho Para a Liberdade AP 1.025 (Caso Collor): Decisão Final do STF sobre Recursos Protelatórios e Execução Imediata da Pena STJ e o Trancamento de Ação Penal em Crimes Tributários: A Insuficiência da Teoria do Domínio do Fato 7 Motivos Que Podem Causar o Excesso de Prazo na Prisão Preventiva Princípio da Insignificância em Crimes Tributários Estaduais: STJ Reafirma Parâmetros de Aplicabilidade

Absolvição em Crime Tributário (ICMS): STF Exige Prova de Contumácia e Dolo de Apropriação, Indo Além da Simples Inadimplência (RHC 192.854/SC) Absolvição em Crime Tributário (ICMS): STF Exige Prova de Contumácia e Dolo de Apropriação, Indo Além da Simples Inadimplência (RHC 192.854/SC) Enfrentar uma acusação de crime tributário, especialmente a complexa apropriação indébita de ICMS (Art. 2º, II, Lei 8.137/90), é uma das situações mais estressantes para qualquer empresário ou gestor. No universo do Direito Penal Tributário, cheio de nuances e diferente do penal comum, a linha entre a mera inadimplência fiscal – fruto talvez de dificuldades financeiras – e a conduta criminosa pode parecer tênue, gerando enorme insegurança jurídica. Um erro comum é acreditar que dever tributo, por si só, já configura crime. Contudo, uma importante decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 192.854/SC (julgado em 02/10/2023), reforça critérios essenciais que podem levar à absolvição, mesmo quando há ICMS declarado e não pago. Essa decisão é um divisor de águas e oferece argumentos sólidos para uma defesa estratégica em casos semelhantes, fundamental em um cenário de crescente fiscalização e mudanças jurisprudenciais (como a do RHC 163.334 que passou a criminalizar o não pagamento contumaz com dolo de apropriação). Como advogado criminalista especialista em crimes tributários, analiso frequentemente casos como este e posso afirmar: nem todo não pagamento de ICMS declarado configura crime. O STF deixou isso claro, e entender essa distinção é vital para evitar consequências graves, incluindo o risco de prisão. Contexto O caso analisado pelo STF (AgRg no RHC 192.854/SC) envolvia um empresário acusado do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, por ter deixado de recolher ICMS declarado durante seis meses consecutivos. As instâncias ordinárias haviam condenado o empresário, entendendo que a omissão reiterada configura o dolo. A defesa recorreu, e a decisão monocrática inicial no STF absolveu o réu. O Ministério Público agravou essa decisão, mas a Segunda Turma do STF, por maioria, negou provimento ao agravo, mantendo a absolvição do empresário e reafirmando a necessidade de uma análise mais profunda. Fundamentos Essenciais da Decisão do STF para a Absolvição A decisão do STF se baseou em fundamentos cruciais, alinhados ao precedente firmado no RHC 163.334/SC: Mera Inadimplência Fiscal vs. Crime Tributário: O simples ato de não pagar o tributo declarado não configura automaticamente o crime. É preciso distinguir a esfera fiscal (dívida) da esfera penal (crime). A ausência dos elementos contumácia e dolo de apropriação leva à atipicidade da conduta penal. Necessidade de Contumácia Comprovada: Para caracterizar o crime, a inadimplência deve ser contumaz, ou seja, sistemática, persistente, um verdadeiro modus operandi, e não apenas uma sequência pontual.  Exigência do Dolo de Apropriação (Intenção Específica): Além da contumácia, é indispensável a comprovação do dolo específico de apropriação. A acusação precisa demonstrar, com base em circunstâncias objetivas factuais, que o empresário teve a intenção deliberada de se apoderar dos valores do Fisco, e não apenas que enfrentou dificuldades para pagar. Aplicação Imediata de Tese Firmada: O STF reforçou que a tese fixada em julgamento de mérito (como no RHC 163.334) deve ser aplicada imediatamente, mesmo com recursos pendentes no caso paradigma. Precedente Chave: O Leading Case RHC 163.334/SC (A Tese Exige Contumácia + Dolo) A decisão no RHC 192.854/SC aplicou diretamente o entendimento firmado anteriormente pelo Plenário do STF no julgamento do RHC 163.334/SC: 1. Tese Firmada (RHC 163.334): “O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.”1 (AMBOS os requisitos são necessários). 2. Caso Concreto (RHC 163.334): Naquele caso (8 meses não consecutivos, ~R$ 30 mil), o STF não absolveu imediatamente, mas determinou que o juiz de origem analisar se havia provas da contumácia e do dolo de apropriação, citando exemplos de circunstâncias objetivas factuais que poderiam indicar o dolo: inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização, venda abaixo do custo, uso de “laranjas”, criação de obstáculos à fiscalização, encerramento irregular das atividades, dívida ativa superior ao capital social, etc. 3. Conclusão: O Ministro Edson Fachin aplicou a tese e concluiu que, no caso dos 6 meses de inadimplência, não havia nos autos elementos concretos que demonstrassem a contumácia e o dolo de apropriação, para além da mera repetição do não pagamento. Faltavam os “dados factuais objetivos” exemplificados no RHC 163.334. Por isso, manteve a absolvição por atipicidade da conduta. Tabela Comparativa: Inadimplência Fiscal vs. Crime Tributário (Art. 2º, II) Característica Mera Inadimplência Fiscal (ICMS Declarado) Crime de Apropriação Indébita Tributária (Art. 2º, II) Natureza Ilícito administrativo/fiscal (Dívida) Ilícito Penal (Crime) Conduta Principal Deixar de pagar tributo declarado Deixar de recolher tributo cobrado de terceiro Requisitos Essenciais Débito declarado e não pago Débito + Contumácia Comprovada + Dolo de Apropriação Comprovado Elemento Subjetivo Não exige dolo específico Exige Dolo Específico (intenção de se apropriar) Contumácia Irrelevante para configurar (gera multa/juros) Essencial (demonstração de prática sistemática e deliberada) Consequência Cobrança fiscal, multa, juros, execução fiscal, protesto Processo criminal, pena de detenção (6m a 2a) e multa Trechos Relevantes da Decisão (RHC 192.854 AGR/SC) “(…) a caracterização do delito pressupõe a existência de contumácia do devedor e dolo de apropriação, requisitos não observados na fundamentação empregada pelas instâncias ordinárias.” (Voto Min. Edson Fachin) “Tais elementos [do RHC 163.334], todavia, afastam-se sobremaneira do mero inadimplemento tributário ao longo de seis meses: a constatação da contumácia pressupõe que se agreguem a esses outros dados fáticos capazes de, em conjunto, demonstrá-la.” (Voto Min. Edson Fachin) Tese do RHC 163.334: “O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.” A Defesa Estratégica é Essencial no Penal Tributário A decisão no AgRg no RHC 192.854/SC é um importante lembrete de que a criminalização da inadimplência tributária não é automática. O STF exige a comprovação robusta e individualizada da contumácia e do dolo de apropriação.